CONCILIAÇÃO NA GUARDA FAMILIAR

Foram inúmeras as transformações sociais e culturais que a sociedade brasileira vivenciou no decorrer do último século. O ingresso feminino no mercado de trabalho forçou os homens a dividirem as tarefas domésticas e participarem mais ativamente da educação da prole. Em 1988, o conjunto de novos valores trazidos pela nova Constituição Federal incentivou os homens a lutarem por maior intimidade e convívio com seus filhos quando do término do casamento ou da união estável. Felizmente, hoje a Constituição Federal prega a igualdade de gêneros no exercício das funções parentais.

Decorrendo da efervescência histórica e cultural do pós-guerra, a sociedade brasileira se transformou com rapidez e clamou cada vez mais por adaptações legislativas às novas demandas sociais, com claras repercussões no Direito de Família. Mas foi com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que oportunizou a releitura do Direito de Família como um todo e do instituto da guarda em particular (Tepedino, 2004). A consagração da igualdade entre homem e mulher no exercício dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, por exemplo, acarretou a extinção de diversos artigos do Código Civil de 1916, que davam visível preferência ao sexo masculino (Fachin, 1999).

A expressão “poder familiar” foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Código Civil de 2002 (atualmente em vigor), indicando o conjunto de poderes e deveres exercidos por ambos os pais em relação à pessoa dos filhos menores e não emancipados (Grisard, 2010). Atualmente, a expressão vem sendo substituída, acertadamente, pela denominação “autoridade parental”, que melhor revela o espírito do instituto, abandonando a primitiva ideia de “poder” e abrindo espaço a uma nova filosofia, em que os pais são co-titulares de deveres e responsabilidades em relação aos filhos. O exercício do poder familiar obriga os pais a garantir a subsistência e instrução de seus filhos, assegurando-lhes todos os direitos fundamentais inerentes a sua pessoa.

A partir do término da relação de um casal, esse não deveria gerar reflexos no poder familiar, pois mesmo separados, os pais continuam obrigados a prover as necessidades dos filhos e a lhes garantir um sadio desenvolvimento, até que atinjam a maioridade. Na prática, a separação tem repercussões fáticas inevitáveis, e provoca a necessária readaptação da rotina de todo o núcleo familiar em inúmeros aspectos. Dentro dessa nova dinâmica, a preocupação com o exercício da guarda é mais uma das muitas questões a serem abordadas pelo casal.

A guarda é o instituto jurídico decorrente de lei ou decisão judicial por meio do qual o guardião recebe a incumbência de zelar por um menor de idade, agindo diretamente em prol de seu bem-estar (Carbonera, 2010). O ordenamento jurídico brasileiro prevê a possibilidade de apenas dois tipos de guarda: a unilateral ou a compartilhada.

Discutir guarda compartilhada é falar de mútua responsabilidade e de maturidade emocional na criação dos filhos, juntamente com a cooperação esperada de um ex-casal para o sucesso desta modalidade de custódia. O desafio dos profissionais que atuam nesta área é identificar os casos de inaptidão de um dos responsáveis para o exercício do compartilhamento, para que assim possam promover auxílio aos pais para desenvolverem relações de comprometimento mútuo, aumentando as chances de sucesso desta modalidade de guarda.

Um dos aspectos legais passível de maior polêmica diz respeito à imposição da guarda compartilhada na ausência de consenso do casal, prevista na nova redação do art. 1.584, § 2o, do Código Civil. Até então, o entendimento jurisprudencial predominante era no sentido de que a existência de litígio entre o casal consistiria em um óbice para o exercício da guarda compartilhada, que exige alto nível de diálogo e entendimento entre os pais para se perfectibilizar. Mas tal posicionamento, que tinha por razão preservar o interesse do filho, acabou por favorecer o oposto: com o fim de se obter a guarda unilateral, situações de litígio foram fomentadas e aumentadas nas páginas processuais. Embora em um primeiro momento pareça ser a decisão que melhor atende aos interesses dos filhos, é importante destacar que a guarda compartilhada não se aplica a todas as famílias. Há situações de divórcio que envolve muita raiva e frustração entre o ex-marido e a ex-mulher, o que pode ser um grande obstáculo para a comunicação entre o casal parental. Por consequência, a imposição da guarda compartilhada pode não ter nenhuma repercussão na prática.

Como forma de meio alternativo para a resolução da lide entre os litigantes e para favorecer suas relações para com a prole, sem que ajam consequências inconsequentes para os envolvidos, faz-se o uso da conciliação.  A conciliação implica na atividade do conciliador, que atua na tentativa de obtenção da solução dos conflitos sugerindo a solução sem que possa, entretanto, impor sua sugestão compulsoriamente, como se permite ao árbitro ou ao juiz empossado. O conciliador tenta demover as partes a solucionar o conflito acatando suas ponderações e alternativas para a resolução do conflito que, no entanto, depende da anuência das partes. (SCAVONE. 2016, manual de arbitragem-mediação e conciliação, 7ed. Pg275).

 Há diversas vantagens de se resolver conflitos com a Conciliação, tal como a rapidez proporcionada pela conciliação, da qual se pode resolver tudo em um único ato (podendo haver mais sessões, para finalizar, se for do interesse das partes) e não precisa de produção de provas; a busca por um conciliador externo ao Poder Judiciário, ou a busca por Núcleos de Conciliação estabelecidos pelos Tribunais de Justiça, reduzem significativamente os custos, quando comparados a um processo judicial. Uma conciliação bem sucedida ocorrida em audiência de conciliação após a propositura de uma ação judicial gera economia às partes em custas processuais, eventual produção de prova, além do benefício emocional de se evitar o litígio. Resolver conflitos através da conciliação é muito eficaz, pois ambas as partes chegam à solução de seus conflitos sem chegar até a imposição de um juiz. A Conciliação, além de tudo, é uma maneira pacífica de resolver conflitos, por se tratar de um ato espontâneo e voluntário, de comum acordo entre as partes. (FRANZONI Larissa. 2016).

   REFERÊNCIAS:

-SCAVONE, Luiz A. Jr.  Manual de Arbitragem-Mediação e Conciliação, 7. Ed. Rio de janeiro: Forense, 2016.

-CARBONERA, S. M. (2000). Guarda de filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.

-FACHIN, L. E. (1999). Elementos críticos do direito de família: curso de direito de família. Rio de Janeiro: Renovar.

 -FRANZONI, L. Advogada especialista em Direito de Família e Sucessões e Gestão e Direito Tributário, 2016

-GRISARD Filho, W. (2010). Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. (5a ed.) São Paulo: RT.